Sobre la extensión del Convenio Arbitral a los No Signatarios. Experiencias Arbitrales

Autor: Ricardo Enrique Pajuelo Bustamante, Arbitro de Derecho, Auditor del Sistema de Gestión de la SST, autorizado mediante R.D. N° 78-2018-MTPE/1/20.3


CONTENIDO: Introducción; 1.- ¿Qué son los No Signatarios?; 2.- Los contratos y negocios coligados a un contrato que contiene la cláusula arbitral; 3.- Jurisprudencia Arbitral sobre los No Signatarios.

INTRODUCCIÓN. En mi experiencia de los últimos diez años como Arbitro o Presidente de Tribunales Arbitrales, he aplicado correctamente lo establecido en el artículo 14º del Decreto Legislativo N° 1071, Ley de Arbitraje, que regula en el Perú, la extensión del Convenio arbitral “a los no signatarios”, sin embargo, he comprobado que al culminar el proceso arbitral e interpuesto el recurso de anulación judicial ante la Corte Superior de Justicia ordinaria, los terceros No Signatarios han solicitado la inaplicación de dicho artículo 14º, bajo la alegación de “no ser parte de la relación jurídica sustancial”. Diversos autores han escrito sobre esta innovación normativa que heredamos de la construcción jurisprudencial que realizaron las cortes arbitrales europeas y americanas, y aquí les traigo algunas explicaciones que les podría ser útil en sus procesos arbitrales.

1. ¿QUÉ SON LOS NO SIGNATARIOS?
Son aquellas personas, naturales o jurídicas que no han suscrito el contrato que contiene la cláusula arbitral, pero que han mostrado notoriamente una conducta participativa e interesada en la formación de dicho contrato, o por lo menos, que conocieron que el mismo era válido y plenamente exigible entre las partes. Estas personas u organizaciones que demostraron cierto interés en el contrato son incorporados al proceso arbitral, a pedido de alguna de las partes o a petición de ellos mismos.

2. LOS CONTRATOS Y NEGOCIOS COLIGADOS A UN CONTRATO QUE CONTIENE LA CLÁUSULA ARBITRAL. ALGUNOS EJEMPLOS
Cito aquí algunos ejemplos de coligación o conexión de contratos cuyos ejemplares fueron a parar a los expedientes de procesos arbitrales ante el inicio de los conflictos (1):

a) Compraventa inmobiliaria - Mandato sin representación - comodato de bien inmueble.
b) Compraventa inmobiliaria - Mutuo y otorgamiento de crédito.
c) Contrato de transporte - Mandato - contrato de seguros.
d) Contrato de financiamiento Leasing - Opción - compraventa - contratos de garantía.
e) Contrato de construcción - Contrato de licencia y Franchising.


3. JURISPRUDENCIA ARBITRAL SOBRE LOS NO SIGNATARIOS
Tenemos algunos casos muy conocidos y bastante citados a nivel arbitral, por ejemplo, el caso Dallah Real State and Tourism Holding Company vs. Gobierno de Pakistán, Ministerio de Asuntos Religiosos (en el cual el Gobierno de Pakistán cuestionó la competencia del Tribunal Arbitral por considerarse ajeno a la relación contractual que contenía la cláusula compromisoria; finalmente el Tribunal le condenó a pagar 18’907.603 dólares por concepto de daños y perjuicios y 1’680.437 dólares por concepto de costas del arbitraje (2).

El otro es el famoso caso de Cementos de Abidjan (SCA) vs. Cimat (de Burkina Faso) por el cual SCA adquirió los derechos de un acreedor de Cimat exigiendo el pago a través de la cláusula arbitral CCI (Cámara de Comercio Internacional), luego de lo cual Cimat se opuso a la exigibilidad alegando que SCA no era parte del contrato que contenía la cláusula arbitral. Finalmente la Corte de Francia dio la razón a SCA estableciendo que la cláusula arbitral es indisociable de la economía del contrato primigenio (3).

Existen otros casos emblemáticos como el caso Ann Bureau of Shipping vs. Tencara Shipyard en Estados Unidos de América, o el caso Société Alcatel Business Systems et autre vs. Société Amkor Technology et autres en Francia, en los cuales, las Cortes de Casación establecieron que “en una cadena de contratos translaticios de dominio, la cláusula arbitral se transmite de manera automática como accesoria del derecho de acción, el cual es a su vez, accesorio del derecho sustantivo transmitido” (4).

Finalmente, como lo expresó el profesor Richard MARTIN TIRADO, “cuando un tercero interviene en el marco de un proceso arbitral que se desarrolla en el territorio nacional y, cuya controversia recae sobre asuntos de libre disposición, se deberá observar si esta intervención cumple con los requisitos del artículo 14º [de la Ley de Arbitraje], y si puede ser considerado “parte no signataria”, a fin de validar su intervención en el proceso arbitral. En otras palabras, la situación se define de acuerdo a cada caso concreto (5).

Si deseas mayor información, escríbeme a pajuelobustamante@gmail.com, o sígueme en Twitter a  @RicardoPAJUELO.

NOTAS:

(1) LOPEZ, Jorge: Las cadenas de contratos o contratos coligados, Pág. 161, Chile 1998
(2) DIMOLITSA, Antonio: La extensión de la cláusula compromisoria a los no signatarios, Pág.70.
(3) CONEJERO Cristián: La extensión del acuerdo arbitral a partes no signatarias en la Ley de Arbitraje Peruana. Pág. 66
(4) CONEJERO Cristián, ob. cit. Pág. 70
(5) MARTIN TIRADO, Richard: La extensión del Convenio Arbitral a partes no signatarias y la intervención de Terceros en el Arbitraje Administrativo, Revista de Círculo de Derecho Administrativo; pág. 167.

Para qué sirve la Auditoría del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo? Un modelo de informe de auditoría.

PARA QUÉ SIRVE LA AUDITORÍA DEL SISTEMA DE GESTIÓN DE LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO?

Autor: Ricardo Enrique Pajuelo Bustamante

Auditor del Sistema de Gestión de la SST, autorizado mediante R.D. N° 78-2018-MTPE/1/20.3

CONTENIDO: 1.- La auditoría del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo; 2.- Obligatoriedad de realización de auditorías del SG-SST; 3.- Fases y procedimiento de la auditoría del SG-SST; 4.- Contenido (esquema) del Informe de auditoría del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo.

1. La auditoría del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo

En el Perú, la Auditoría del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST) es un procedimiento planificado, sistemático, metódico e independiente, que tiene como finalidad conseguir las evidencias sobre el nivel de implementación al que ha arribado una organización, empresa o entidad pública sobre dicho sistema, además de constatar si se están ejecutando las actividades suficientes de prevención  para la seguridad y salud en el trabajo y de riesgos laborales como acto posterior a la evaluación de riesgos; así también, para comprobar si la política de SST y los objetivos de la organización son lo suficientemente eficaces para alcanzar los logros institucionales.

2. Obligatoriedad de realización de auditorías del SG-SST

Tal como lo ha establecido la Disposición Complementaria del Decreto Supremo N°  014-2013-TR, publicado en el Diario Oficial El Peruano el día 24 de diciembre de 2013, las auditorías a que hace referencia el artículo 43° de la Ley N° 29783 son obligatorias desde el 01 de enero de 2015, siendo imperativo realizar las Auditorías del SG-SST: a) Cuando el inspector de trabajo lo ordene, en el caso de empresas que tengan hasta diez (10) trabajadores y cuya actividad no se encuentra en el Listado de Actividades Productivas de Alto Riesgo comprendidas en el Anexo 5 del Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-97-SA; b) Cada dos (2) años, cuando la empresa realice actividades de riesgo, conforme al mencionado Listado; c) Cada tres (3) años, cuando la empresa no realice actividades de riesgo.

Muchas empresas y entidades públicas diligentes están cumpliendo con la ley y procurando la realización de las auditorías del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SST) en sus organizaciones y de esta manera han logrado identificar sus propios incumplimientos legales y los riesgos que eventualmente podrían correr los trabajadores, proveedores, contratistas y todo aquel que tenga algún acercamiento a la sede territorial de la organización.

3. Fases y procedimiento de la auditoría del SG-SST

En el procedimiento de auditoría el Auditor a cargo realiza reuniones de coordinación con la alta dirección y los funcionarios responsables del Sistema de Gestión de la SST de la entidad, elabora el Plan de Auditoría, ejecuta el trabajo de campo y realiza un diagnóstico mediante la Lista de Verificación de los Lineamientos del sistema de gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo; finalmente emite un Informe, el Informe de Auditoría que es puesto en conocimiento de la alta dirección de la entidad pública o privada para que ésta a su vez difunda los resultados tanto al Comité de SST, a los trabajadores y a las organizaciones sindicales de la entidad.

4. Contenido (esquema) del Informe de auditoría del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo

De acuerdo con mi experiencia como auditor, un informe de auditoría debe contener por lo menos la siguiente información:

1)  Datos generales de la organización
2)  Normas aplicables según el sector y actividad económica
3)  Alcance de la auditoría.
4)  Objetivos de la Auditoría.
5)  Aspectos generales de la organización auditada.

a.      Ubicación geográfica.

b.     Áreas y procesos auditados.

c.      Información sobre los sistemas de gestión implementados por la organización auditada.

d.     Cuadro estadístico de Seguridad y Salud en el Trabajo (accidentabilidad).

e.      Fuerza laboral de la organización a la actualidad.

6)  Fases de la Auditoría. Planificación

a.      Datos del auditor.

b.     Reunión de apertura

c.      Cronograma y Plan de la auditoría

d.     Participantes en el procedimiento de auditoría

e.      Facilidades - Dificultades en el procedimiento

f.       Fase de gabinete

7)   Documentos evaluados durante el procedimiento.

8)  Escala de calificación de los hallazgos. Enumeración de hallazgos.

9)  Resultados de la Auditoría

a.      Fortalezas

b.     Conclusiones

c.      Recomendaciones

10)  Gráficos y anexos

Finalmente, el informe de auditoría servirá para que la alta dirección, en conjunto con el Comité de SST lleven adelante las acciones preventivas y correctivas mediante la mejora continua.

Formalización Minera: Propuestas para aumentar cifras y continuar con el Desarrollo Sostenible.

Formalización Minera, una necesidad, con miras al Desarrollo Sostenible y compatible con la Responsabilidad Social, la protección al Ambiente y el cumplimiento de la Seguridad y Salud en el Trabajo.

Con el Viceministro de Minas, Dr. Miguel Incháustegui Zevallos.

Autor: RicardoPajuelo Bustamante

Auditor del Sistema de Gestión de la SST, Especialista en Gestión Pública

La Dirección General de Formalización Minera, órgano de línea del Viceministerio de Minas, es el órgano técnico normativo encargado de proponer y evaluar la política sobre formalización minera del Sector Minería, la cual propone y expide la normativa necesaria, y promueve la ejecución de actividades orientadas a la formalización de las actividades mineras.

Esta Dirección General, si bien durante el último quinquenio estuvo concentrada en implementar la estrategia nacional para la interdicción de la minería ilegal y coordinar con los gobiernos regionales para la ejecución de los operativos de interdicción, hoy con mejores recursos financieros, tiene el deber de ser más creativo, para diseñar nuevas estrategias con el fin de superar el ínfimo número de pequeños mineros que alcanzaron la formalidad en el año 2018 (tan solo 7,000 mineros) y por lo menos triplicar ese número durante este año 2019.

Como ya sabemos, con la informalidad minera en el Perú, aumentó la deforestación en gran parte de nuestro territorio y crecieron los índices de trata de personas, contrabando de metales, secuestros y extorsiones, a la par que las autoridades se degeneraban y se envolvían con el manto de la corrupción, además de perderse el valioso canon minero y afectar gravemente la recaudación tributaria.

Durante los últimos años diversos esfuerzos se han materializado; entre ellos, la aplicación del Decreto Legislativo N° 1293 (30DIC2016), el Decreto Legislativo 1336 (06ENE2017) y el Decreto Legislativo N° 1351 (07ENE2017).

Como sabemos, el Decreto Legislativo N° 1293 declaró de interés nacional la reestructuración del proceso de formalización de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal a que se refiere el Decreto Legislativo N° 1105 por un plazo de 36 meses, creando el Registro Integral de Formalización Minera, para identificar a personas naturales y jurídicas inscritas en los registros de Saneamiento, de Declaración de Compromisos y que cuenten con RUC de la SUNAT, siempre que hubieren realizado actividad minera por un período menor de cinco años

Así también, la aplicación del Decreto Legislativo N° 1336 que estableció medidas bastante efectivas tales como: 1) que el minero informal inscrito en el Registro Integral de Formalización Minera que tuviera en trámite un Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) establecido en el Decreto Supremo Nº 004-2012-MINAM y sus normas modificatorias, puede desistirse del mismo y acogerse a un instrumento ambiental previsto en dicho Decreto Legislativo; 2) que, para acreditar que es propietario o que está autorizado por los propietarios del terreno superficial para desarrollar actividades mineras solo le basta adjuntar una declaración jurada con firma legalizada ante Notario Público. Con esta norma además se autorizó a la institución pública Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre - SERFOR, como la entidad encargada de emitir la autorización de uso de terreno superficial para la minería en áreas comprendidas dentro de la Amazonía; 3) el establecimiento de un derecho de preferencia a favor de los mineros informales inscritos en el Registro Integral de Formalización Minera; 4) la posibilidad de que el Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico - INGEMMET pueda otorgar títulos de concesión minera en Áreas de No Admisión de Petitorios (ANAP), autorizadas para la realización de trabajos de prospección minera regional, a favor de la empresa estatal minera “Activos Mineros S.A.C.”, para la suscripción de los contratos de explotación con los mineros informales inscritos en el Registro Integral; 5) la posibilidad de que el Ministerio de Energía y Minas pueda otorgar la acreditación de pequeño productor minero o productor minero artesanal  a las personas que cuenten con un instrumento de Gestión Ambiental Correctivo o Preventivo para la Formalización; además de acreditar la propiedad o autorización para el uso del terreno; 6) la creación de un Grupo de Trabajo Multisectorial encargado de elaborar el Plan para la formalización laboral en el ámbito de la pequeña minería y minería artesanal, entre otros. 

El mencionado Decreto Legislativo N° 1336 estableció también que el minero informal inscrito en el Registro Integral de Formalización Minera asumirá las responsabilidades de las obligaciones ambientales y de Seguridad y Salud en el Trabajo. Así también que debe contar obligatoriamente con un Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo o Preventivo para la Formalización; además de acreditar la propiedad o autorización para el uso del terreno, y la titularidad o contrato de cesión o de explotación sobre la concesión minera, a fin de que las Direcciones Regionales de Energía y Minas autoricen el inicio o reinicio de las actividades de explotación o beneficio de minerales o expidan el título de concesión de beneficio y que las Entidades de Fiscalización Ambiental (EFA) realicen la fiscalización ambiental respectiva.

El marco normativo sin duda, es bastante alentador; sin embargo, desde nuestra experiencia como operadores jurídicos en diversos negocios mineros, podemos decir que urge que el Gobierno Central transfiera a los Gobiernos Regionales los recursos suficientes para emprender una masiva campaña de capacitación y asistencia técnica no solo a funcionarios de las Direcciones Regionales de Minería, sino que sobre todo, a los pequeños mineros informales o en vías de formalización que se resisten al cambio y a su adaptación a las nuevas tecnologías que se traduzcan en responsabilidad social, protección al ambiente y el cumplimiento de la Seguridad y Salud en el Trabajo. De esta forma, la formalización minera habrá dado un giro de 180 grados y será uno de los procedimientos más eficaces y más rentables.

Deseamos todos los éxitos en la gestión a los colegas del Viceministerio de Minas del Ministerio de Energía y Minas del Perú.

Ricardo Enrique Pajuelo Bustamante

Con éxito se llevó a cabo Conferencia sobre tratamiento de las inspecciones de SUNAFIL, con la participación del Auditor en SG-SST Ricardo Pajuelo Bustamante

Con éxito se llevó a cabo la Conferencia "Cómo afrontar una inspección de SUNAFIL con éxito y evitar multas", organizado por la Clínica Medical Roma y la Cámara de Comercio de Lima, el día 23 de octubre de 2018 en su sede institucional. Las exposiciones sobre el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST) y el Cumplimiento de las normas sociolaborales estuvieron a cargo del Ing. Álex Rivera Torres y del Auditor en SG-SST Ricardo Pajuelo Bustamante.